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현직 변호사 4인의 ‘간통제 폐지, 이렇게 생각한다’
현직 변호사 4인의 ‘간통제 폐지, 이렇게 생각한다’
  • 송혜란
  • 승인 2015.06.22 00:08
  • 댓글 0
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전문가 의견

지난 2월 26일 헌법재판소가 간통죄를 위헌으로 판결하면서 간통죄가 폐지되었다. 사회 변화에 따른 간통제 폐지는 예상되는 수순이었지만, 향후 파장은 만만치 않아 보인다. 헌재의 간통죄 위헌 판결, 변호사 4인의 생각을 직접 들어봤다.

1. 이재만 변호사(법무법인 청파 대표 변호사)

“저는 간통죄 폐지를 찬성합니다”-그동안 개인의 성적자기결정권을 지나치게 제한해 왔다

간통죄는 개인의 은밀한 사생활을 국가 형벌권으로 제한하려는 것은 개인의 성적자기결정권을 지나치게 제한하는 것이고, 세계적으로도 간통죄를 처벌하는 나라는 대만과 중동국가뿐이지요. 중국은 군인 아내와 불륜을 범하였을 때나 제한적으로 간통죄로 처벌합니다.  

불륜 조장?
간통을 범하는 상간남녀들이 이 사회에 넘쳐나 마치 소돔과 고모라와 같은 문란한 풍조가 만연될 것인가! 간통죄가 폐지된 이후에 콘돔제조회사의 주가가 상승하고, 나이트클럽의 매출이 늘어날 것이라고 예상하기도 한다. 기혼 남녀의 만남을 주선하는 만남 사이트까지 생겨났다고 한다. 유부남 10명중 4명은 혼외정사를 가졌다는 통계조차 나오고 있어서 간통죄 폐지는 혼외정사를 더 부추길 것이라는 음울한 말을 하는 사람도 있었다. 그러나, 가부장적인 권위가 사라지고 가정을 지키려는 국민들의 민도가 높아 졌기 때문에 간통죄 폐지가 외견상 혼외정사를 더 부추길 것처럼 보이지만 실제로는 불륜이 증가할 것으로는 보이지 않는다.   

여성보호장치 수단 사라져?
과거 간통사건의 특징은 거의 대부분이 구속된다는 것이고, 간통고소는 반드시 이혼소송을 제기해야 할 수 있으므로 이혼소송을 취하하면 간통고소도 취하된 것으로 보게 된다. 간통고소는 주로 아내가 제기하였다. 그 이유는 아내는 이혼을 당하면 아무런 재산적인 보장을 받지 못한 채 이른 바 축출이혼의 피해자가 되었다. 아내는 이혼 후에는 생계유지조차 어려워지게 되는 경우가 대부분이므로 남편을 간통죄로 고소한 후 고소취하 조건으로 형사 합의금을 받았던 것이다. 간통죄는 사회적, 경제적인 약자인 아내를 축출이혼으로부터 보호하는 역할을 하였다. 그러다가 1992년에 민법에 재산분할 청구권이 도입되었다. 배우자는 상대방으로부터 이혼 시에 혼인 중 형성된 재산의 상당부분을 분할 받을 수 있게 되었다. 전업주부라도 재산의 30%를 분할 받을 수 있으며 결혼기간이 30년에 이르면 50%에 육박하는 정도를 분할 받을 수 있게 되었다.  과거 이혼 후에 경제적인 자립을 위해 배우자로부터 생계유지자금을 받는 역할을 간통죄 조항이 해왔다면, 1992년 이후에는 민법상 재산분할 청구권이 그 역할을 대신할 수 있게 되었다. 민법상 재산분할 청구권이 인정되므로 간통죄가 폐지되더라도 아내가 축출이혼으로 아무런 경제적인 대책도 없이 사회로 내몰리는 일은 없게 되었다. 간통죄 조항은 이제 상대방을 사회로부터 매장시키는 역할을 하면서 간통에 대한 경고적인 효력만을 갖게 되었다. 따라서 민법상 재산분할 청구권조항이 도입되었기 때문에 간통죄 폐지로 여성보호장치 수단이 사라지는 것은 아니다.

위자료 액수에 미치는 영향
우리나라의 위자료 액수는 최대액이 약 8000만원이다. 유책배우자의 위자료 부담액수는 대체로 결혼기간이 길수록 증가한다. 결혼기간이 30년 정도에 이르면 위자료 액수는 8000만원에 달하고 재산분할 청구액수는 혼인 중 형성된 재산의 50%에 육박한다. 요즈음 재산분할 액수가 많아졌으므로 위자료 액수가 차지하는 부분이 미미한 경우가 많아서 재산분할 청구액을 정하는 기여도가 더욱 중요해졌다. 다만, 과거 위자료 액수를 정할 때는 유책배우자가 간통으로 형사처벌 되는 것을 감안해 위자료 액수를 정하였으나 이제는 간통죄가 폐지돼서 형사처벌을 감안할 수 없으므로 간통죄 폐지로 전보다 다소 위자료 액수가 증대할 것으로 보인다. 그러나, 외국과 같은 징벌적인 손해배상을 도입할 가능성은 적어서 위자료 액수가 획기적으로 늘어날 가능성은 거의 없다고 하겠다.

2. 이정은 변호사(법무법인 한율)

‘위자료’ 현실화 논의 이루어져야 한다-법원의 ‘위자료, 손해배상’에 대한 기준과 관례가 현실화돼야 할 것

몇 년 전 예체능 관련 대학 강사 B를 아내로 둔 남편인 공무원 A가 이혼과 간통을 상담하러 찾아온 적이 있었다. 남편 A는 자신의 아내 B가 유부남 사업가인 C와 불륜의 관계임을 확신하였고, 당시 간통죄로 고소를 하기 위한 구체적인 방법을 물어 왔다.
당시 “‘간통죄’는 불륜의 남녀가 성관계를 가지는 순간, 즉 성기의 ‘삽입 시’에 죄가 성립되는 범죄이니, 이 성관계시에 불륜관계의 남녀는 현행범인이 되므로 경찰의 대동 하에 그 장소 급습할 수 있으나, 절대 성급하게 성관계 직전에 들어가서는 안 되고, 적절한 시간을 기다려 들이닥쳐야 한다”는 주의사항을 고지하였다. 또한 ‘간통죄’ 고소를 위한 증거 확보는 이러한 적절한 타이밍 외에도 한 때나마 사랑했던 배우자가 자신을 배신하는 현장을 눈으로 목격해야 하는 처참함마저도 극복해야 한다는 것도 주지시켰다. 그리고 반드시 이혼을 전제로 해야 간통죄를 고소하고 처벌에 이르게 할 수 있다는 사실도 알렸다.
그리고 며칠 후 위 남편 A는 다시 찾아와 CD 한 장을 내밀었고, 위 CD 속 영상에는 벌거벗은 채로 침대 아래 숨은 아내 B와 모든 것을 체념한 듯 침대 끝에 앉아 경찰의 성관계 횟수에 대한 질문에 구차하게 대답하는 C의 모습이 그대로 담겨 있었다.
남편 A는 아내 B와 상간남 C를 간통으로 고소해, B와 C는 집행유예 처벌을 받았고, A는 B와 이혼하였다. 그리고 A에 대한 손해와 충격은 법원에서 이를 ‘금전’으로 평가해 B와 C가 이를 위자료로 A에게 지급하며 위 사건은 끝이 났다.
‘간통’이 범죄였던 당시에도 결국 A와 B는 헤어지며 가정은 깨졌고, 범죄자인 B와 C는 구속되거나 하는 일 없이, 한 두번의 재판 출석으로 형사적 문제는 끝이 났고, 결국 A의 손해와 충격은 돈으로 위자되었다.
이제 간통죄의 위헌결정으로 위 경우와 같이 나의 배우자가 다른 이성과 간통을 하고 있더라도, 이는 형법상 범죄는 아닌 바, 경찰 등의 수사 기관을 대동하고, 간통 현장을 급습하러 갈 수는 없게 되었다. 더 이상 부부의 부정행위에 경찰이 대동해 줄 수는 없게 된 것이다. 
그러나 따지고 보면, ‘간통’이 ‘죄’가 아닌 상황이 되었다 하더라도, 달라지는 것은 크지 않다. 현실에서 이혼 사유 중 부정행위를 인정하는 증거는 간통에까지 이르는 입증이 없어도, 다른 이성과의 지나치게 잦은 전화통화 내역, 문자메시지, SNS 메시지, 블랙박스 영상이나 음성녹음, 동반 입출국 기록, 신용카드 사용 내역 상의 유흥업소나, 숙박업소 등의 출입기록 등으로 폭넓게 인정되고 있다.
또한 점차 부정을 저지른 자신의 배우자와는 혼인을 유지하면서도, 상간자에 대한 손해배상청구 소송을 제기하는 경우가 증가하고 있고 상당부분 손해가 인정되고 있다.
다만 이제 ‘간통죄’는 폐지되었지만, 그래도 ‘간통’은 여전히 혼인서약과 가족제도에 대한 중대하고 심각한 파괴행위라는 점을 충분히 알리고 그 ‘책임’의 엄중함을 보이기 위해서 오히려 실효성 없는 집행유예의 처벌 보다는 그들이 부담해야 할 ‘위자료’가 현실화 돼야 한다는 논의가 이어져야 할 것이다.
고소를 하고, 수사기관에 출석해 진술을 하는 절차가 아니어도 보다 쉽게, 그러나 보다 막중하게 직접적인 피해자인 배우자에게 손해를 위자해 줄 상당한 ‘위자료’로 그 책임을 다할 수 있도록 법원의 ‘위자료, 손해배상’에 대한 기준과 관례가 현실화돼야 할 것이다.
‘간통’을 죄라고 평가 했던 2015년 2월 25일까지도 대한민국의 수많은 유흥업소들에서는 수많은 간통죄가 일어나고 있었다. ‘간통’이 범죄가 아닌 것으로 평가되더라도, 현재 대한민국을 살고 있는 수많은 부부들에게 가정을 지켜야 하는 더욱 엄중한 경고는 간통‘죄’보다 현실화된 그리고 상당한 금액의 ‘금전’적 손해배상일 것이다.

3. 강신범 변호사(법무법인 성람)

“간통죄 위헌결정, 매우 유감이다”- ‘일부일처제에 기초한 혼인제도’ 사회적으로 보호돼야

최근 헌법재판소에서 형법상 간통죄 규정에 대해 위헌결정이 내려져 찬반양론이 뜨겁다. 수 년 전 형법상 혼인빙자간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서 간통죄에 대해서도 언젠가는 위헌결정이 내려질 것임은 어느 정도 예견된 것이었으나 생각보다 훨씬 빨리 위헌결정이 내려져 일각에서는 놀라움을 표시하고 있기도 하다. 단도직입적으로 제 의견부터 밝히자면 저는 간통죄 위헌결정에 대해 반대해 왔으며 이미 결정이 내려진 지금에는 매우 유감을 표시하는 바다. 따라서, 아래에서는 간통죄 위헌결정을 비판하는 내용의 의견을 피력하고자 한다.
 
간통죄 위헌결정의 이유 및 비판
헌법재판소의 결정이유를 아주 짧게 요약하자면 “간통죄를 법적으로 규제할 필요성은 있으나 징역형으로 무조건 강제로 다스리는 형법은 위법하고, 간통죄는 국민의 자기결정권과 사생활 비밀, 자유를 침해하고 남녀, 부부 사이의 정조와 관계 유지는 가정 내에서 자체적으로 해결을 해야 한다”라는 것이다. 위 결정이유에 대해 조목조목 비판을 하자면, 첫째, 간통죄에 벌금형을 두지 않았던 이유는 금전적 여유가 충분한 배우자가 간통죄를 범할 경우 벌금형으로 빠져나갈 수 있다면 소외 ‘축출이혼’을 방지할 수 없기 때문이었다. 이는 형벌의 합목적성을 고려한 것으로 간통죄 외에도 벌금형을 두지 않는 죄는 매우 많음에 비추어 볼 때 간통죄 처벌규정의 실효성을 담보하기 위한 법정형 설정이 부당하다고만 단정 지을 수 없다. 둘째, 간통죄는 그 보호법익은 ‘일부일처제에 기초한 혼인제도’이다. 간통죄는 사회적 법익에 관한 죄로 분류되는 바, 사회적 법익에 관한 죄 중 대표적인 것은 도박, 성매매이다. 수많은 가정이 모여 사회를 이루고 있으며 하나하나의 가정은 곧 이 사회의 근간이라고 할 수 있다. 혼인제도는 단지 남녀 배우자 간의 관계를 형성하는데 그치는 것이 아니라 자녀들 및 친척들 또한 새로운 울타리를 형성하게 되는 것이며 이들 모두 이해관계인이라 할 수 있다. 특히 나이 어린 자녀들은 부부 간의 문제에 어떠한 영향력도 행사할 수 없는 반면 부부 관계의 파탄으로 인해 부부 당사자 못지않은 영향을 받는 존재들이다. 그렇다면, 혼인제도로 인해 형성되는 가정은 사회적으로 마땅히 보호돼야 하며 간통행위를 단지 부부 간의 자기결정권 행사의 문제로 치부해 형법적으로 규제할 필요성이 없다고 한다면 도박, 성매매 또한 직접적인 피해자는 없으므로 행위자의 자기결정권의 행사의 문제로 볼 여지도 있는 것이다.

민사적 해결방안의 한계
간통죄가 폐지됨에 따라 이혼 소송에 있어서 위자료 액수를 현실적으로 조정함으로써 배우자의 이익을 보호할 수 있다는 의견이 많다. 그러나, 대한민국 법원은 전반적으로 위자료를 매우 낮게 책정하고 있어 어떠한 불법행위로 인해 사람이 사망한 경우에도 8천만 원 정도의 위자료만이 인정되고 있다. 이혼사건에서 위자료는 대체로 1-2천만 원 선으로 형성되고 있었는데, 이를 현실적으로 조정한다 할지라도 이혼 외 다른 사건들의 위자료 산정기준과의 균형상 3-5천만 원 선을 넘기는 어려울 것으로 보이며 이는 결국 경제적으로 넉넉한 간통배우자에게는 아무런 현실적인 압박이 되지 못한다. 반대로 경제적으로 매우 곤궁한 간통배우자의 경우 집행재산이 없는 경우가 대부분이므로 위자료 판결을 받아도 실제로 집행이 불가능해 받지 못하는 경우가 많다. 필자가 보기에 이혼사건에서의 위자료 액수 조정을 통해 간통의 타방배우자를 보호한다는 것은 허구에 가깝게 느껴진다. 다른 사건들과의 균형을 무시하고 간통으로 인한 이혼사건의 위자료만을 유독 높게 인정한다 해도 부자인 배우자의 축출이혼을 막을 방법은 없다.

4. 최일숙 변호사(법무법인 한결)

간통을 하는 대부분은 갈등이나 파탄 가정-간통죄가 폐지됐다고 해 불륜이 조장될 것으로는 보지 않는다

간통죄가 있어서 일정 부분 가정의 보호에 순기능을 한 측면이 있다고도 볼 수 있으나, 이는 추상적인 견해이다. 간통을 하는 대부분의 가정은 이미 서로 갈등이 있거나 파탄이 된 경우이다. 일방 배우자가 다른 배우자를 냉대하거나 비인격적으로 대우하며 마음에 상처를 입은 경우나, 서로 원만하지 못해 상대 배우자로부터 심리적인 안정이나 성적인 만족을 얻을 수 없는 사람이 간통을 한다.
이런 경우, 간통으로 처벌하려면 이혼소송을 제기한 후 형사 고소해야 한다. 이러한 고소의 요건을 보면, 간통죄 규정은 가정을 보호하려는 것이 아니라, 간통이 있는 가정의 이혼을 조장하는 규정이다. 갈등이 있는 가정을 유지할 수 있게 하려면, 이혼 소송 과정에서 법원의 적극적 개입과 상담절차 활용 등으로 갈등의 원인을 찾아내고 이를 극복할 수 있는 방법을 모색하게 해야 하는데, 간통으로 형사 고소된 가정의 경우에는 이러한 치유, 회복 프로그램을 시행하기가 매우 어렵다. 결론적으로 간통죄 규정이 가정을 보호하지 못한다는 것이다.
헌법재판소의 위헌결정의 주요이유가 성적자기결정권인데 간통죄 폐지로 인해 지극히 사적영역에서 일어난 간통행위를 한 사람들의 성적자기결정권은 보호하게 되겠고, 혼인의 보호, 1부1처제의 유지, 가정과 사회의 질서유지 등 보호법익은 다른 수단에 의해 보호될 수 있으며, 이제까지 간통죄 규정에 의해 이러한 보호법익이 더 잘 보호되었다고 보기 어렵다.    
다음은 간통죄 폐지 이후 예상되는 현상(불륜 조장, 여성 보호장치 수단 사라져, 위자료 액수에 미치는 영향)으로 거론된 사안에 대한 입장이다.
먼저 간통죄가 폐지됐다고 해 불륜이 조장될 것으로는 보지 않는다. 우리 사회에는 이미 불륜이 많이 행해지고 있고, 이는 불륜을 빗댄 각종 개그와 음담패설이 난무하고 있는 상황 및 모텔영업이 성황을 이루는 데에서도 알 수 있다.
간통죄가 여성보호 장치였다고 보는 데에는 이견이 있다. 실제 형사 고소되고, 기소되는 건수를 보면 여성인 배우자가 더 많았다고 알고 있다. 다만 경제력이 없는 여성이 경제력이 있는 남편을 간통으로 고소해 많은 위자료를 받아내는 방법으로 간통고소가 이용됐으나, 경제적인 문제는 위자료와 재산분할로 해결하면 된다.
위자료 액수에 미치는 영향은 속단하기 어렵다. 이혼소송을 하지 않고 위자료만 청구하는 사례는 극히 드물 것이며, 이혼소송을 하면서 위자료를 청구하는 경우에는 기존의 소송 례와 같이 갈 가능성이 크다. 간통이 이루어지기까지의 부부관계의 양에 따라 위자료 액수가 달라질 것이다. 원만한 부부사이였는데 간통이 있었다면, 위자료 액수가 높아질 것이고, 많은 갈등이 있거나 사실상 이미 파탄이 난 부부사이에 간통이 이루어진 경우는 위자료가 없거나 적을 것이다.
 


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